El miedo permite establecer excepciones en relación a la normativa legal. Circunstancias que involucran miedo causado por violencia o coerción justifican la invalidez o nulidad de determinados actos legales, así como la no consideración de ilicitud en otros. En el derecho islámico, los actos realizados por los individuos deben serlo de forma libre y voluntaria
Maribel Fierro
ILC-CSIC
En el mundo islámico predomina la tendencia a enterrar a los muertos extramuros. Ahora bien, en circunstancias especiales, como el asedio a una ciudad, el sepelio intramuros se vuelve obligatorio. Ibn Baškuwāl refiere que en el año 415/1024 fue enterrado en la raḥba (plaza) de ʿAzīza de Córdoba, junto a la casa de Ibn Šuhayd, el ulema cordobés Ibn Bunnuš: no le llevaron al cementerio por miedo a los beréberes que merodeaban por los alrededores de la ciudad. El miedo, pues, permite establecer excepciones en relación a la normativa legal. El caso más conocido es la llamada “oración del miedo” (ṣalāt al-jawf) en la que se permite acortar y abreviar la oración canónica cuando ésta se lleva a cabo en circunstancias en las que impera el miedo, por ejemplo, durante un enfrentamiento bélico con el enemigo. Circunstancias que involucran miedo causado por violencia o coerción justifican la invalidez o nulidad de determinados actos legales, así como la no consideración de ilicitud en otros.
Del jurista Mālik b. Anas (m. 179/795), el fundador de la escuela legal predominante en al-Andalus, se afirma que apoyó la rebelión del šīʿí Muḥammad al-Nafs al-Zakiyya en el año 145/762, con el argumento de que el juramento de obediencia (bayʿa) que los musulmanes habían prestado al califa abbasí al-Manṣūr (r. 136/754-158/775) había sido dado bajo coerción y que por tanto no era válido (laysa li-mukrah bayʿa). Lo mismo ocurre con la conversión forzosa, de acuerdo con la aleya coránica en la que se afirma que “no hay coerción en la religión” (lā ikrāh fī l-dīn).
En el derecho islámico, los actos realizados por los individuos deben serlo de forma libre y voluntaria. De acuerdo con el detallado tratamiento de David Santillana (en cuya obra se basa lo que sigue), en los actos jurídicos que requieren un consentimiento, este no consiste sólo en la expresión externa, sino que para ser jurídicamente eficaz debe expresar una voluntad seria, libre y plenamente consciente. Cuando falta uno de estos requisitos —el consentimiento no existe de manera efectiva o ha sido obtenido con violencia o mediante engaño, o concedido por error—, la expresión externa no tiene un valor pleno y la obligación está viciada (fāsid). La violencia (ikrāh) es una de las causas que vician un acto jurídico, ya que la declaración no expresa una voluntad libre y esta es un requisito indispensable. En la escuela legal ḥanafí se distinguen dos tipos de violencia:
- a) la violencia absoluta o completa (muṭlaq) que es la ejercida mediante coacción física (golpes, privación de la libertad …) y que elimina la libertad de la voluntad y anula el consentimiento;
- b) la violencia parcial, que es la que se ejercita por medios verbales (amenazas, intimidación) o coacción moral. Esta constriñe la libertad, pero no se puede decir que la libertad quede abolida, de manera que el consentimiento así obtenido, aunque no sea totalmente libre, existe a efectos legales. Esta violencia no impide la formación de un vínculo jurídico, pero da lugar a la posibilidad de rescindir ese vínculo (este era el sistema romano).
En la escuela legal malikí no se establece esta distinción, denominando violencia (ikrāh) tanto la coacción física como la moral, no siendo relevantes los medios con los cuales ha sido ejercida, pues se toman en consideración tan sólo los efectos que produce. El razonamiento es el siguiente: el acto que se ha producido bajo la influencia de la violencia posee, prima facie, los requisitos necesarios para su existencia y desde este punto de vista es válido (ṣaḥīḥ), pero le falta el elemento esencial que da eficacia a un acto jurídico, que es el ánimo o voluntad. Desde este punto de vista, aunque sea ṣaḥīḥ, no es obligatorio (lāzim), es decir, no puede producir su pleno efecto. El que sufre violencia no sigue su voluntad, sino la de quien le obliga y por ello se encuentra en la condición del enajenado que no tiene voluntad; la declaración de voluntad, en este caso, es sólo aparente. Los malikíes definen la violencia (ŷabr, ikrāh) como la coacción ejercida sin autoridad de ley que quita al contrayente la libertad de su consentimiento. Una forma de coacción es la usurpación violenta (gaṣb) que hay que diferenciar de la usurpación simple o no violenta (taʿaddī).
La coacción que anula o vicia un acto debe reunir algunos requisitos. La coacción debe ser ejercida de manera ilegítima, ser injusta (al-ŷabr al-ḥarām). No es violenta la coacción legal (al-ŷabr al-ḥukmī), como es el caso de la ejercida por el juez u otro representante de la autoridad legítima cuando obliga a alguien a cumplir un acto conforme a derecho: por ejemplo, cuando hace que se vendan los bienes del deudor insolvente u obliga, en los casos de necesidad pública, a un propietario a ceder lo que le pertenece, o cuando hace cumplir las penas legales. Otros casos de coacción legítima, mencionados por Santillana, son obligar al propietario de alimentos a venderlos en caso de hambruna, al infiel a que venda a su esclavo musulmán o menor o a vender el Corán que posee. Asimismo, el propietario de agua está obligado a dar de beber al sediento o a quien la necesita para regar su campo, y quien tiene un terreno en lo alto de un monte debe cederlo para la defensa pública y para vigilar al enemigo. En todos estos casos, la cosa debe ser estimada en su valor y el precio debe ser pagado por el Tesoro público (bayt al-māl). Lo mismo ocurre con la venta forzosa del esclavo o del animal al que el amo ha maltratado o al que no da los alimentos necesarios. La muṣādara o confiscación de los bienes de los funcionarios públicos después de su muerte está relacionada: se considera que una parte de su fortuna corresponde al menos en una parte al estado, ya que sus funciones le han permitido enriquecerse. Un jurista magrebí dictaminó en este sentido lo siguiente: “En cuanto a los bienes que se encuentran en manos de los gobernadores los cuales no tienen bienes propios y poseen sólo cuanto han adquirido con injusticia y violencia, el jefe del estado (imam) tiene el derecho de apoderarse de ellos y darlos al Tesoro público cuando no se sepa quién es su propietario. Si éstos son conocidos, entonces debe devolvérselos” (cita tomada por Santillana de Michaux-Bellaire).
No es violencia, sino coacción legal, la del co-propietario que obliga a un tercero a cederle —en virtud del derecho de retracto (šufʿa)— la cuota que su socio le ha vendido. La amenaza de ejercer un derecho legítimo no constituye violencia, porque el ejercicio de un derecho no es jamás violencia. Así, no ejerce violencia el marido que amenaza a su mujer con repudiarla o casarse con otra mujer, porque no hace más que ejercer un derecho que le ha sido concedido por la ley divina. Sería violencia si el marido impidiese a la mujer visitar a sus padres gravemente enfermos, pues entonces la estaría forzando a renunciar a un derecho que ella tiene.
Veamos con más detenimiento el caso del matrimonio. Todo lo que vicia la voluntad es causa de rescisión (fasj) del matrimonio, lo cual incluye la violencia (ikrāh). La violencia puede ser física o moral. Está constituida fundamentalmente por el temor a un grave daño para uno mismo o para las personas o los bienes de un hijo o descendiente. A la hora de evaluar la causa y la entidad del temor se debe tener en cuenta la calidad de la persona amenazada y las circunstancias del hecho. También la coacción moral puede ser considerada violencia, en algunos casos. Si, por ejemplo, un amo emancipa a su esclava, haciéndola prometer que se casará con él o que se casará con un tercero, la esclava no está obligada a casarse con su amo o con el tercero cuando obtenga la libertad, ya que se considera que la promesa que dio no era libre. Al-Šāfiʿī coincide en esto con los malikíes, pero da en este caso al amo el derecho de reclamar a la esclava liberada el precio de su manumisión. Si la esclava se casa con él, tendrá derecho a la dote de equivalencia (mahr al-miṯl). Hay una excepción a esta regla. El padre y el tutor testamentario —si el testamento le ha dado esa facultad— pueden casar a la muchacha virgen (ya sea púber o impúber) sin el consentimiento de la muchacha (nikāḥ al-ŷabr o matrimonio coactivo). El mismo derecho de coacción (ŷabr, iŷbār) le corresponde al padre sobre la hija demente, incluso si no es virgen por haber contraído un matrimonio anterior, y sobre la hija que ya no es virgen por causa de un accidente (salto, etc.) o por haber sufrido violencia. El padre, sin embargo, no puede ejercitar este poder con malicia (iḍrār), es decir, abusar del derecho que le confiere la ley para obligar a su hija a casarse con un leproso, un demente, un esclavo, un eunuco o una persona de condición demasiado inferior a la de ella, porque el padre es el mandatario de la hija y el acto del mandatario debe ser anulado cuando sea contrario a los intereses del mandante. En estos casos, la hija puede solicitar al cadí la rescisión —o, según los šāfiʿíes, la declaración de nulidad— del matrimonio, ya que éste estaría fundado en un abuso de poder (taʿaddī).
El derecho de coacción del padre cesa por cuatro razones:
- Si la hija ya no es virgen (ṯayyib) por haber tenido marido y consumado el matrimonio, aunque éste haya sido anulado, ya que el matrimonio es causa de la emancipación de la mujer y sustrae a la hija al poder del padre. También cesa el derecho de coacción del padre cuando la hija es una esclava y ha sido desflorada por el amo y luego emancipada. Está sujeto a discrepancias si el derecho de coacción cesa cuando la hija ha sido desflorada por haber tenido relaciones extra-legales.
- Cuando la hija ha vivido durante un año con el marido en el domicilio conyugal, aunque no se haya consumado el matrimonio. La hija, aunque siga siendo virgen, se sustrae al poder de coacción del padre porque ha tenido marido, lo cual es causa de emancipación.
- Si la muchacha ha sido emancipada (taršīd) por el padre y también, según algunos, si ha alcanzado una edad madura.
- Si la muchacha es huérfana de padre y no tiene un tutor que tenga el poder de obligarla a casarse.
El derecho de coacción se extiende también a los varones: el demente y el impúber pueden ser obligados a casarse por el padre o el tutor testamentario, derecho que cesa con la pubertad.
Y normas análogas valen para los esclavos: el amo tiene derecho de coacción sobre la esclava —con la exclusión del padre de ésta— siendo indiferente si la esclava es virgen o no; no puede ejercer su derecho con malicia y, por ejemplo, obligar a la esclava a casarse con un leproso o un demente. El amo no tiene derecho de coacción sobre la esclava que está en proceso de obtener la libertad por haber estipulado un contrato de manumisión mediante rescate (mukātaba), ni sobre la esclava sobre la cual sólo tiene una cuota de propiedad. El amo tiene el mismo poder de coacción sobre el esclavo adulto, según los malikíes.
Es necesario que la violencia haya sido la causa determinante del consentimiento y haya sido lo suficientemente importante como para impresionar a un individuo normal y hacerle sentir el temor de un daño grave en su persona o en sus bienes. Hay discrepancia sobre si la amenaza de un daño que afecte a los bienes constituye violencia o sólo la que se refiera a la persona; la doctrina predominante comprende los dos casos. No importa que la amenaza tenga por objeto a la persona misma o los bienes de aquél de quien se quiere obtener el consentimiento, o los de otra persona ligada a él por vínculos estrechos de sangre, siempre y cuando se trate de un pariente. En algunos casos, la violencia debe ser gravísima, es decir, estar constituida por una amenaza de muerte, por ejemplo, para que se pueda excusar la apostasía o un ultraje al Profeta. No basta la violencia gravísima para excusar el homicidio de un musulmán o la fornicación (zinā). El jurista egipcio Jalīl b. Isḥāq (m. 776/1374) afirma:
“Es un estado de violencia para una mujer no tener con qué sostener su vida o la de sus hijos y verse por tanto obligada a prostituirse a quien le da el sustento [en este caso el acto no es considerado fornicación y no se castiga], pero en estos casos es mejor la muerte”.
La violencia no sólo vicia determinados actos jurídicos, sino que en algunos casos los hace nulos (bāṭil), por ejemplo:
El repudio dado por violencia no tiene efecto: cuando alguien ha sido obligado por bandidos a repudiar a su mujer, este acto se considera como que no ha tenido lugar y el repudio no tiene lugar, ya que el Profeta dijo “Los actos son según las intenciones” y quien sufre la violencia no tiene intención (niyya) de hacer lo que se le ha obligado a hacer, es más, tiene la intención de no hacerlo. El caso que sentó jurisprudencia en este sentido fue el siguiente:
Un hombre había bajado a un pozo; su mujer —que le odiaba— le exigió que pronunciase un repudio triple o irrevocable o si no cortaría la cuerda. El marido cedió después de mucha resistencia y pronunció la fórmula exigida por la mujer. Cuando hubo salido del pozo, se presentó al califa ʿUmar y le contó el caso, y el califa le ordenó que volviese junto a su mujer, ya que eso no había sido un repudio legalmente válido.
Supongamos otro caso: que el marido jura que si entrase en casa de Fulano repudiaría a su mujer, juramento que en el derecho islámico es solemne y obliga al marido a cumplir con lo que ha dicho si cumple la acción prevista. Pero supongamos también que el marido es obligado a entrar en esa casa, es decir, es arrastrado a ella o forzado a hacerlo sin su voluntad. ¿Está obligado en ese caso a repudiar a su mujer? La doctrina decide que el acto material no basta a obligar al individuo a ejecutar su juramento, porque ha sido obligado a cumplir el acto y éste se considera como que no ha sucedido.
De la misma manera, la confesión obtenida por el juez o por otros mediante la amenaza de prisión u otros medios coercitivos no tiene valor legal, según el jurista mālikí Ibn al-Qāsim (m. 191/806) y la opinión predominante. En otras palabras, la confesión que no es espontánea no constituye prueba. La doctrina que predominaba en Qayrawān por influencia del jurista Saḥnūn (m. 240/854) profesaba una regla opuesta: la confesión del reo es válida incluso si ha sido obligado, pero la escuela malikí es reticente al respecto. La opinión de Saḥnūn es admisible, según los comentadores, si al juez le consta que el imputado es una persona sospechosa; en este caso, el juez puede encarcelarlo y golpearlo con el fin de que confiese y la confesión así obtenida es válida, pero la opinión de Ibn al-Qāsim es la que más se ajusta a los principios legales.
Las mismas reglas se aplican al matrimonio, a la manumisión de los esclavos, al reconocimiento de una deuda, al juramento, etcétera. Al juez le basta declarar la nulidad del acto hecho bajo coacción cuando tenga pruebas de que esa coacción ha tenido lugar.
El acto nulo (bāṭil) no puede ser convalidado, pero el inválido sí. Si alguien ha sido víctima de la violencia, pero después de haber cesado ésta ejecuta espontáneamente el acto al que había sido obligado, esto significa que el nuevo acto es válido.
El acto viciado (fāsid) existe, aunque su existencia sea imperfecta y produce efectos hasta que no sea impugnado formalmente. El vicio que produce la invalidez no impide la formación del vínculo, pero abre la posibilidad de la rescisión (fasj, radd). En los casos en los que la invalidez ha estado determinada por la violencia, se concede contra el autor de ésta una acción de rescisión que busca anular el acto y restituir las pérdidas sufridas por aquél sobre el que se ejerció la violencia (algo muy parecido a la actio in rem scripta del derecho romano contra un tercero que, por alguna razón, se encontrase en posesión de las cosas obtenidas con violencia). Se legisla, pues, que se restituirá a la víctima de la violencia lo que ha debido alienar por coacción y no se le puede tener en cuenta ninguna alienación sucesiva que se haya hecho de lo arrebatado, ni la manumisión concedida al esclavo ni la donación. El comprador será castigado si hubiese tenido noticia de la violencia cometida.
En el caso de la usurpación violenta de un local arrendado, el arrendatario puede pedir la rescisión, por ejemplo, el alquiler de tiendas en un bazar cesa desde el momento en que, por orden del gobernante o de otra autoridad superior, se ordena el cierre de los locales, porque desde ese momento el que ha alquilado ya no puede gozar de lo alquilado, pero si la autoridad ha cometido una usurpación que daña al que había alquilado, esa autoridad es responsable del precio del alquiler y debe pagarlo. Esta es la jurisprudencia teórica; en la práctica se decide que el que ha alquilado que ya no puede gozar de lo alquilado por una causa mayor se encuentra en la condición en la que se encontraría si el contrato hubiese sido rescindido y deberá el precio de la locación sólo en proporción al disfrute que haya tenido. La misma norma vale para el caso de usurpación violenta (gaṣb) de la cosa alquilada cuando no sea posible obtener justicia contra el usurpador por ser ésta persona injusta o temible o gozar de una posición que no haga posible que puedan actuar contra ella los tribunales ordinarios.
Por otro lado, ¿puede el miedo justificar o validar actos que serían ilícitos si hubiesen sido realizados de manera voluntaria?
Ya hemos visto el caso de la mujer que se prostituye por necesidad y a la que no se persigue por fornicación ni se la castiga, contrariamente a lo que el derecho establece respecto a las relaciones sexuales ilícitas. Otro caso tiene que ver con musulmanes que combaten contra musulmanes movidos por el temor y ha sido estudiado por Ana Fernández Félix. El jurista cordobés Yaḥyà b. Yaḥyà (m. 234/849) planteó la siguiente cuestión jurídica a su maestro Ibn al-Qāsim en relación a los musulmanes que vivían bajo dominio cristiano en Barcelona, pues no habían abandonado la ciudad tras la conquista cristiana. Esos musulmanes de Barcelona participaron junto con los cristianos en un ataque contra tropas musulmanas. Para Ibn al-Qāsim, no hay excusa posible para su acción. Su estatus es el mismo que el del rebelde ilegítimo que roba a los musulmanes dentro del territorio islámico (dār al-islām) y al que se le sigue considerando musulmán. Si se le captura, su caso debe ser juzgado por el gobernante, quien juzga en su caso de la misma manera que juzgaría a los que incurren en corrupción y rebelión. Ahora bien, no está permitido apropiarse de sus pertenencias. Ibn al-Qāsim añadió que había que tener en cuenta otras circunstancias, a saber, si se les forzó a actuar de esa manera y se les ordenó hacer lo que hicieron, sin que pudiesen desobedecer por temor por sus vidas, entonces no creía que se les pudiese considerar rebeldes o que hubiese que darles muerte en el caso de ser capturados, ni se les debía castigar si estaba claro que se les ordenó hacer lo que hicieron y temían por sus vidas.
Para ampliar:
- Fernández Félix, Ana, Cuestiones legales del islam. La ʿUtbiyya y el proceso de formacion de la sociedad islamica andalusí, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2003.
- Friedmann, Yohanan, Tolerance and coercion in Islam: interfaith relations in the Muslim tradition, Cambridge University Press, 2003.
- Jalīl b. Isḥāq (m. 776/1374), Al-Mujtaṣar, París 1900; trad. D. Santillana, Il “Muḫtaṣar” o Sommario del Diritto Malichita di Ḫalīl ibn Isḥāq, 2 vols., Milán, 1919, IX, apartado 109.
- Johansen, Baber, “La découverte des choses qui parlent. La légalisation de la torture judiciaire en droit musulman (XIIIe-XIVe siècles)”, Enquête. Archives de la revue Enquête 7 (1999), 175-202.
- Landau-Tasseron, Ella, The religious foundations of political allegiance: a study of bayʿa in pre-modern Islam, Research Monographs on the Muslim world, Series no 2, Paper no 4, May, 2010, Hudson Institute: Center on Islam, Democracy, and the future of the Muslim world, 2010.
- Santillana, David, Istituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita, 2 vols., Roma, 1938, I, 209-12, 246, 258-9, 295 y II, 37-51, apartado dedicado a la nulidad (buṭlān) e invalidez (fasād).
- Torres Balbás, Leopoldo, Ciudades hispanomusulmanas, segunda ed., Madrid, 1985, 237-8.